En la situación actual, que los adversarios de la Patria continúan avanzando en la guerra política - como destaca el primer Vicepresidente de la República - hace bien el Tribunal Constitucional en señalar (Fundamento 58) que “a fin de asegurar el respeto a la Constitución, los principios rectores para el uso de la fuerza deben estar contemplados en la ley y no en un reglamento”. Mucho más beneficioso aún, será la promulgación de una Ley que permita reunir las diversas normas legales existentes para el empleo de las FFAA en el mantenimiento del orden interno, tal como dispone (aunque sería mejor la exhortación como se hace en el párrafo 8 del Fallo) el Fundamento 66 de la sentencia.
La promulgación de una ley de esta naturaleza, permitirá también que el propio Colegiado repare que la Ley N° 29166 no “plantea una situación adicional que faculta a las Fuerzas Armadas a apoyar en la restauración del control interno en zonas que no han sido declaradas en estado de emergencia”(Fundamento 35), pues estas situaciones se encuentran claramente detalladas (y no como se señala en el Fundamento 38) en la Ley N° 28222 y su Reglamento, promulgados en 2005 (al año siguiente de la aprobación del “Manual de Derecho Humanitario para las FFAA” que invoca desfasadamente en el Fundamento 44, pues legalmente ya era inaplicable), en que se dispone la participación de las FFAA, ante los supuestos de actos de terrorismo, actos de violencia con empleo de armas o explosivos o cuando se descubran elementos suficientes de peligro inminente de ambas situaciones y siempre contando con la autorización de una Resolución Suprema. En efecto, es allí que se precisa que el accionar de las FFAA (en zonas no declaradas en emergencia y en los supuestos señalados) “estará dirigido a contribuir y garantizar el funcionamiento de entidades, servicios públicos esenciales y resguardar puntos críticos vitales para el normal desarrollo de las actividades de la población afectada, facilitando de este modo que los efectivos de la Policía Nacional del Perú concentren su accionar en el control del orden público y la interacción con la población”.
Los análisis y discusiones que se realicen para la formulación de estas normas legales deben concentrarse en el conocimiento de las posibilidades y capacidades de las Fuerzas Armadas, sin soslayar, confundir o desconocer conceptos básicos, como considerar que estas organizaciones se encuentran dotadas de armas de fuego cuyo empleo principal es letal. En este sentido, debe hacerse un ejercicio imaginario de situaciones que podrían presentarse en la realidad; por ejemplo, ¿cuál sería la fuerza que podría emplear una sección de soldados, aproximadamente 30 hombres, cada uno dotado de un fusil automático, cuando se le misiona proteger las instalaciones de una central eléctrica? ¿Cuál sería la fuerza no letal que emplearía un soldado de esta sección?
Emitir normas legales que dispongan el uso de fuerza no letal, a un elemento componente de una fuerza armada, sencillamente es condenarlo a priori, pues no puede concebirse que un soldado dotado de equipamiento letal, emplee fuerza no letal.
Todas las balas que la Nación entrega a un soldado para el cumplimiento de su misión constitucional, son letales. Este es un concepto fundamental que todo legislador debe tener en cuenta, el cual debe ser complementado con el estudio de legislación existente en otros países para el empleo de sus FFAA o de las reglas de enfrentamiento de las fuerzas (armadas) de las Naciones Unidas que se emplean para el mantenimiento de la Paz, evitando confundirse con las que se tiene para los “funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”(Fundamento 56) que – de acuerdo a lo acordado en el 8vo Congreso de las NNUU sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente – “incluye a todos los agentes de la ley, ya sean nombrados o elegidos, que ejercen funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención”.
Entonces si el Fundamento 37 resalta que en el texto cuestionado (de la Ley N° 29166) se “reconoce a las Fuerzas Armadas funciones de Policía para situaciones que no son consideradas de emergencia” no se puede comprender porque en el Fundamento 56 se quiere normar el empleo de las FFAA utilizando exclusivamente principios para ejercer funciones de policía.
La distorsión se amplía en los Fundamentos 46 y 49, cuando de pronto el “análisis” llega a concluir que las FFAA intervengan en la lucha contra el narcotráfico, delito que la experiencia ha demostrado que debe ser atendido exclusivamente por elementos policiales pues comprende actividades, que revelan que una fuerza con armas letales no sea necesariamente la más adecuada, como son: la producción, transformación, comercialización y consumo de drogas.
Cosa distinta es normar la participación de las FFAA contra elementos armados que no solamente pueden provenir del narcotráfico, pues también debe contemplarse los delitos de sedición o rebelión en que intervienen grupos alzados en armas, u otras agrupaciones que también empleen armas, para respaldar sus intereses, alterando el orden interno, tal como debe entenderse lo legislado en la Ley N° 28222 y su Reglamento.
El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución y está compuesto por siete miembros que, como humanos que son, pueden incurrir en errores u omisiones. Los argumentos vertidos en estas líneas no tienen la mínima intención de objetar su autoridad, mas bien destacar el deber ineludible de todo peruano para contribuir en aspectos concernientes a la seguridad nacional, razón por la que se considera de suma importancia que la legislación para el empleo de las FFAA destinada a combatir a los enemigos de la Patria - o a los elementos (grupos) hostiles adversarios al orden constitucional nacional, si se quiere - y al restablecimiento del orden interno, se desarrolle con la mayor participación de la sociedad y con la mejor diligencia y eficiencia de nuestras autoridades.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Revisando nuestra historia reciente notaremos que hubo una época que el Poder Legislativo omitió brindar el marco jurídico para el empleo de las FFAA en zonas de “estado de derecho”. En efecto, entre 1979 y 1991 existió un vacío legal originado primordialmente por “una profunda incomprensión por parte del gobierno y el parlamento” conjugado con el uso y costumbres imperantes, ya que desde la creación de la República hasta 1979, la administración institucional de las FFAA quedó internalizada en nuestra sociedad por la frase extractada de las Constituciones Políticas: “Las FFAA se rigen por sus leyes y sus reglamentos”, sólo basta recordar la Constitución de 1933:
Artículo 213.- La finalidad de la fuerza armada es asegurar los derechos de la República, el cumplimiento de la Constitución y de las leyes y la conservación del orden público.
Artículo 215.- Las leyes y los reglamentos militares rigen la organización de la fuerza armada y su disciplina.
A los pocos años de la puesta en vigencia de la Carta de 1979, en diciembre de 1982, se inició la intervención de las Fuerzas Armadas en la lucha contra Sendero Luminoso (y posteriormente contra el MRTA), amparada por el Artículo 231º de la “Ley de Leyes”, quedando postergada la promulgación de normas para el empleo de la fuerza en situaciones no previstas en la Constitución y las correspondientes reglas de enfrentamiento.
Teniendo en cuenta que las tropas se encontraban empeñadas en el combate contra el terrorismo, en las “zonas declaradas en emergencia”, colegimos que no existía inconveniente legal, pues contaban con el marco jurídico que inicialmente parecía ser el aparente, y ellas se empleaban como correspondía: operaciones de reconocimiento o de combate, quedando claro – para quienes patrullabamos en el terreno – que estábamos en guerra.
Con el transcurrir de los años, se pudo apreciar que en el territorio nacional existían zonas que SL o el MRTA, empleaba como lugares de descanso o de abastecimiento y que eventualmente podían convertirse en plataformas para realizar alguna acción armada subversiva.
Esta razón obligó al Gobierno, que había obtenido facultades legislativas para expedir normas sobre materias de pacificación nacional, a emitir en noviembre de 1991, el Decreto Legislativo Nº 738 mediante el que se establecieron “normas a las que deben sujetarse las Fuerzas Armadas, al intervenir en las zonas no declaradas en Estado de Emergencia”.
De esta forma, la intervención de las FFAA en zonas no declaradas en emergencia, podía realizarse cuando se entendía que la capacidad de la Policía Nacional había sido sobrepasada y existía un hecho de grave alteración del orden interno o ante el peligro inminente de perpetración.
Terminadas las facultades legislativas del Ejecutivo, el Congreso de la República, mediante Ley N° 25410 precisó que dicha intervención no podía excederse de ocho días, manteniendo el procedimiento de intervención conforme a las Directivas emitidas por el CCFFAA, en base a los planes debidamente aprobados por este organismo y por el Consejo de Defensa Nacional.
Y, ¿cuáles eran las Reglas de Enfrentamiento que se empleaba? Simplemente, si las tropas estaban misionadas como patrullas de reconocimiento o de combate: las propias del derecho de la guerra complementadas por las especificaciones proveídas en las Directivas del CCFFAA; y para otras situaciones, conforme lo señala nuestro antiguo “Reglamento General en Guarnición para las FFAA y PNP” incluido en las instrucciones señaladas, con el principio fundamental siguiente:
“Todo superior que asigne a las tropas a sus órdenes una misión de mantenimiento y restablecimiento del orden público, tendrá presente que el empleo de la fuerza armada y PNP no implica necesariamente el uso de las armas”
Adicionalmente, como bien sabemos, el uso de las armas de nuestras tropas, ha tenido siempre las siguientes reglas de oro:
1. Cuando sean atacadas.
2. Cuando se vean rodeadas o amenazadas en forma tal que peligre la misión, la vida o la seguridad del personal.
3. Cuando hayan agotado todos los medios de persuasión a su alcance para normalizar el orden alterado.
LÍMITES DE LA INTERVENCIÓN DE LAS FFAA EN ZONAS NO DECLARADAS EN EMERGENCIA
La promulgación de la Ley N° 28222 en 2004, durante el gobierno de Alejandro Toledo, además de ampliar el plazo de intervención a treinta (30) días delimitó la intervención de las FFAA en zonas no declaradas en emergencia, para los casos que se sobrepase la capacidad operativa de la Policía Nacional del Perú y se produzcan:
1. Actos de terrorismo
2. Actos de violencia consistentes en atentados, ataques armados a entidades públicas o privadas o servicios públicos en los que se utilicen armamentos de guerra o artefactos explosivos
3. Cuando se descubran elementos suficientes de peligro real o inminente de la perpetración de los supuestos anteriores
El Reglamento de esta Ley, detalla aún que el accionar de las FFAA “estará dirigido a contribuir y garantizar el funcionamiento de entidades, servicios públicos esenciales y resguardar puntos críticos vitales para el normal desarrollo de las actividades de la población afectada”, inclusive se señala que “no efectuarán patrullajes, estando circunscrito su desplazamiento a los sectores de responsabilidad asignados en las Directivas específicas formuladas por el CCFFAA”
En consecuencia, declaraciones de autoridades públicas, periodistas, “politólogos”, etc. que han reaccionado negativamente, cada vez que se autoriza la intervención de las FFAA en zonas de “estado de derecho”, infiriendo que las tropas se enfrentarán a la población “indefensa” (como por ejemplo a quienes bloquean las carreteras), mas allá de constituir posiciones mediáticas que no contribuyen a la gobernabilidad del país, revelan un claro desconocimiento de las normas legales, reguladas por el artículo 168° de nuestra Constitución Política, que al igual que el artículo 274° de la anterior Carta, ordena que “Las leyes y reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de la Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”.
No podemos dejar de subrayar, en este punto, que el vacío legal referente al empleo de las FFAA, conforme la correcta interpretación del artículo mencionado anteriormente, es de competencia de los “Padres de la Patria”, destacando que “formalizar las normas relativas a estas Instituciones también es importante desde el punto de vista del Estado de Derecho, porque de esa manera todos, fuera y dentro de ellas (las FFAA), sabrán con claridad cuales son sus funciones, atribuciones y límites”
LAS REGLAS DE ENFRENTAMIENTO
Las Reglas de Enfrentamiento (En inglés “Rules of Engagement, ROE) o Reglas de empleo de la Fuerza, son disposiciones que determinan cuando, donde, contra quien y como se usa la fuerza, entendiéndose que una Fuerza Armada dispone primordialmente de fuerza letal. Mediante estas reglas se debe establecer el uso legítimo y proporcionado de la fuerza para cada operación en la que participen las tropas armadas, particularmente detalladas en situaciones que no sean de guerra, vale decir en el mantenimiento del orden interno. Si se prefiere una definición más corta, diremos que son las reglas que precisan las condiciones en que las tropas pueden abrir fuego.
El Dictamen del Proyecto de Ley N° 1374/2006-PE por el cual se gestionó la Ley N° 29166, “Ley que establece reglas para el empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional”, explica que éstas son normas sólo aplicables al personal militar cuando en el ejercicio de su función, asume el control del orden interno o apoyo al mismo.
A pesar que los legisladores deseaban emitir “normas claras para que éstas (las FFAA) puedan apoyar o asumir el control del orden interno” la ambigüedad ha sido una de las características de dicha Ley - lo cual motivó la demanda de inconstitucionalidad declarada fundada en parte por el Tribunal Constitucional - haciendo que ella (la Ley N° 29166) probablemente sólo pueda ser entendida por quienes la redactaron o los miembros de las FFAA, pero que otra persona con poco conocimiento de la función militar (que podría incluir un juez o un fiscal) interpretaría, por ejemplo, que la norma estaría permitiendo el uso de las armas (desmedidamente) cada vez que una unidad de tropa recibe una misión.
OBEDIENCIA DEBIDA Y DISCIPLINA MILITAR
Cuando el Tribunal Constitucional ausculta el “principio de obligatoriedad y el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas” (Fundamento 69) y señala que la obligatoriedad en el cumplimiento de las órdenes “se encuentra limitada cuando implique la violación de un derecho fundamental de alguna persona o escape a la regulación relativa a la conducción de hostilidades”, debemos tener especial cuidado en no establecer procedimientos que afecten la disciplina y la conducción de las operaciones, de lo contrario podríamos tener misiones que fracasen ante la posibilidad que un subordinado -cuidando su estabilidad jurídica - dude de las órdenes de su superior y objete alguna disposición, pensando que puede ser contraria a algún derecho o que contravenga un dispositivo legal.
Se debe comprender que cuando las FFAA reciben el encargo de restablecer el orden interno o de apoyar a la PNP en esta finalidad, las disposiciones estarán detalladas en directivas y disposiciones escritas, que son explicadas a los subordinados antes del despliegue de las fuerzas. Por lo tanto, las órdenes que un Comandante imparta durante la conducción de las operaciones estarán circunscritas a lo dispuesto y aprobado por el CCFFAA y - salvo situaciones muy excepcionales - deben ser acatadas “sin dudas ni murmuraciones”.
El mantenimiento de nuestra disciplina, no se debe poner en tela de juicio. Para tal efecto, mucho ayudará recurrir a la jurisprudencia española, que para estos casos contempla un balance en sus normas legales:
“El militar que, en el ejercicio de sus funciones y sin causa justificada, empleare u ordenare ejercer contra cualquier persona violencias innecesarias para la ejecución de un acto de servicio que deba realizar u ordenare, permitiere o hiciere uso ilícito de las armas será castigado con la pena de cuatro meses a cuatro años de prisión”
“El militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio que le corresponde será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión. Si se tratare de órdenes relativas al servicio de armas, se impondrá la pena de seis meses a seis años de prisión .Estos hechos, cometidos en tiempo de guerra, estado de sitio, frente a rebeldes o sediciosos o en situación peligrosa para la situación del buque o aeronave, serán castigados con la pena de diez a veinticinco años de prisión. Si la desobediencia consistiera en rehusar permanentemente el cumplimiento de las obligaciones militares, se impondrá la pena de dos años y cuatro meses a seis años de prisión y la pérdida de empleo”.
EL CAMINO POR RECORRER
Los Veintiocho años - desde la promulgación de la Constitución de 1979 y la Ley N° 29166 (corregida por el Tribunal Constitucional y pendiente de optimizar) - que hemos marchado sin un adecuado marco jurídico en este aspecto, nos debe hacer reflexionar que, a pesar de las buenas intenciones de nuestros legisladores, urge que las iniciativas para regular el funcionamiento de nuestras Instituciones Armadas se originen en el interior de ellas.
Debemos considerar que los especialistas en la profesión de las armas somos todos los que tenemos el honor de vestir el uniforme de la Patria y por lo tanto nos corresponde explicar las necesidades que tenemos para poder cumplir adecuadamente nuestra misión constitucional.
¿Cuántas normas - que nuestra cultura militar da por sobreentendida, por estar incluidas en nuestros reglamentos internos que el siglo pasado tenían fuerza de ley – se encuentran pendientes de formalizar conforme lo dispone el artículo 168° de la Constitución?
¿Esperaremos otros 28 años, guardando la esperanza que algún Congresista se interese por legislar las “Leyes y reglamentos respectivos” que deben regir a nuestras Instituciones?
La experiencia nos sigue enseñando que mientras no exista claridad en nuestro marco jurídico, mal podemos jactarnos de nuestra institucionalidad pues seguiremos transitando en el limbo de la incertidumbre, lo cual dificultará cada vez más el cumplimiento de la importante y delicada tarea que el Perú nos ha encargado, hecho que será aprovechado por nuestros adversarios y los enemigos de la Patria, quienes siempre buscarán cualquier motivo para menoscabar nuestras capacidades.
BIBILIOGRAFÍA
1.Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú EXP. N.º 00002-2008-PI/TC , Set 2009.
2.Enrique Bernales Ballesteros con la Colaboración de Alberto Otarola Peñaranda, “La Constitución de 1993, Análisis Comparado”, 1993.
3.Comisión de Defensa Nacional, Orden Interno, Desarrollo Alternativo y Lucha contra las drogas, Dictamen N° 17, Dic 2007.
4.Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Informe Final de la Comiisón de la Verdad y Reconciliación Tomo II Cap 1.1.3, 2003.
5.Departamento de las Operaciones de Mantenimiento De Paz de la ONU, Reglas de Enfrentamiento (RDE) para los componentes militares de la Misión de las Naciones Unidas a Kamaria , 2009.
6.Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú EXP. N.º 00002-2008-PI/TC , Set 2009.
7.United Nations Human Rights Website, Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, en :
http://www.chubut.gov.ar/policia/documentos/principios_basicos_para_uso_fuerza.pdf ), Agosto 1990.
8.Federico Niemann Figari en Revista de la Marina de la Armada de Chile, Las Reglas de enfrentamiento y el papel del Abogado Militar, 2001.
9.Ley Orgánica 13/1985,Código Penal Militar Español, 9 Dic1985.
